逾期交房及逾期办证代理词
逾期交房及逾期办证代理词
受泉州某房地产公司委托，本律师代理泉州某房地产公司与十余户业主逾期交房及逾期办证预售合同纠纷二审成功调解结案，以下为代理词。
案 由：商品房预售合同纠纷上诉纠纷
委托人：泉州市某房地产开发有限公司
代理人：苏湖城律师
审 级：泉州市中级人民法院二审
代理词
尊敬的审判长、审判员：
根据《*民事诉讼法》第五十八条、《*律师法》第二十八条之规定，福建名仕律师事务所依法接受本案被上诉人泉州市某房地产开发有限公司的委托，指派苏湖城律师作为其二审阶段的诉讼代理人，代理人现针对二审庭审中，上诉人及其代理人提出的问题，根据案件事实和法律规定，提出如下代理意见，请合议庭予以采纳为盼：
一、二审庭审过程中，上诉人代理人提出一审另查明第四点，引用吴某法等人诉某公司的商品买卖合同纠纷五个案件的二审判决书作为确认本案件的交房时间为2009年9月1日错误，理由是因为某公司并未在法律规定的时间内举证不能作为证据使用。
上诉人代理人的该观点错误，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项的规定：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。故2011 年6月14日泉州市中级人民法院已经生效的判决书(2011)泉民终字第79**号民事判决书已经确认因*的原因而非上诉人的原因导致某商厦商住楼的变配电设施重新设计、施工而顺延交房，交房的时间应当为2009年9月1日，这一事实无须某公司举证证明仍然具备法律效力，故上诉人的观点错误。
二、二审庭审过程中上诉人代理人称是某公司不协助办理诉争房产的权属证书不属实。
首先，应当声明的是，某公司至始至终都在积极协助办证，本案到2012年5月10日为止，已经有71户申请办理某商厦的房产证，其中，有60多户已经拿到房产证，其余的正在办理过程中，按照法律规定及合同约定，上诉人可自行办理诉争房屋的房产证或者提交相关材料及预缴应当交的税费由开发房代为办理，显然上诉人的该诉求已经不具备现实意义，且上诉人并没有任何的证据包括如快件单催告函等证据证明系某公司的原因或者是某公司不配合不提交相关文件给上诉人导致其无法办理房产证，其它的业主都已经办到房产证了是上诉人自己不去办理房产证而在这里起诉某公司不协助办证显然没有道理，且在庭审过程中，某公司也表示，如果上诉人要办证，需要某公司提交什么材料配合办理某公司均愿意配合，因此，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，本案，上诉人并没有证据证明系某公司的原因不愿意协助配合办理房产证，因此应当依法驳回上诉人的该项诉求。
三、一审认定的逾期协助办理备案登记的起算时间正确。
根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。显然，本案《商品房买卖合同》第八条第二款第2项当事人的特殊约定导致了交房时间的顺延,即本案提前转移对诉争房屋的占有不能直接视为房屋已经交付使用,即转移占有与交付使用是两个不同的概念，根据《*建筑法》第61条第2款规定，建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。同时，《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。房地产开发项目竣工后，房地产开发企业应当向项目所在地的县级以上地方人民*房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内，对涉及公共安全的内容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收。为此，楼盘取得工程竣工验收报告是作为交房条件的一方面。另一方面，根据《*消防法》第10条规定：按照国家工程建筑消防技术标准进行消防设计建设工程竣工时，必须经*消防技术标准进行消防验收，未经验收或经验收不合格的，不得投入使用，说明法律对工程建筑的交付使用做了强制性规定。因此，按照《建设法》和《消防法》的规定，未经消防验收的建筑物禁止交付使用，即本案在未通过竣工验收和消防验收的情况下提前交房的行为仅能在当事人之间发生物的转移占有的效力而不能产生物权法上物的所有权转移效力，在不具备交房条件下提前交房出卖人是无法协助办证的，即如本系列案件一审所认定的业主不能即时主张物权登记的权利，而厦门市中级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷中逾期交房和逾期办证若干问题的指导意见》第八条亦规定，逾期协助办证的起算点如果是提前交房的，也是以约定的交房日为起算点，显然本案约定的交房日为2008年8月30日已经因*原因已经顺延至2009年9月1日，故应当以2009年9月1日为交房时间，交房后的365天内协助办理备案登记，故一审认定以2010年9月1日计算为逾期办理诉争商品房权属登记需要由申请人提供的资料向产权登记机关备案的起算时间正确。
四、一审认定逾期协助办理备案登记的截止时间为2010年12月24日正确。
1、根据某公司一审提交的《建设工程竣工验收备案证明书》、《泉州市洛江区房地产权属登记须知》、《暂定资质证书》、《预售许可证》等证据可知，被上诉人在 2010年12月23日通过工程竣工验收备案后即于2010年12月24日已将办理权属登记需由答辩人提供的全部资料完整地向洛江区房地产管理局备案，一审审理过程中，某公司于2011年6月24日向一审法院提出申请要求调查某公司向洛江区房地产管理处提交资料办理备案登记的时间及具体的办理情况，在 2011年7月1日上午，一审法院法官到洛江区房地产管理处进行了调查了解，经调查，证实，某公司在2010年12月24日前确实有向房管处提交办理备案登记的材料，房管处具体经办人为周某玲，当时周某玲对某公司提供的材料进行审核时对某公司需要提供的但未提供的材料进行口头告知，对某公司已经提供的但不需要提供原件的在复印件上核对后盖核对章，核对人签名确认后，将某公司提交的全部材料退还给了某公司。虽然该工作说明提到房管处主任答复说截止2010年 12月24日止，某公司的资料尚未提供完整，如，超建筑面积4.4平方米罚款尚未缴纳给洛江区行政执法局，补交洛江国土资源*的超土地面积出让金未缴纳。但是根据《泉州市洛江区房地产权属登记须知》规划区内受理要件可知，向洛江区房地产管理处提交资料办理备案登记需要提交的材料并不包括上面所说的两份材料，补交洛江国土资源*的超土地面积出让金是在办理土地使用权证的的时候才需要提交补缴纳的赁证，实质上，某公司提交的材料已经完整，洛江区房管处当时是接到洛江区*的通知才不予收件的，理由是因为某公司超规划建设于2010年6月9日将罚款1812324元交到泉州市行政执法局而没有交到洛江区行政执法局，该罚款没有纳入到洛江区*的财政收入范围故才不予收件，在2010年12月24日某公司向洛江区房地产管理处提交资料办理备案登记需要提交的材料时并不存在超建筑面积的罚款未缴纳的情况，所以该《工作说明》第三点才提到，在洛江区房管处办理某公司房地产备案登记过程中，某公司有向泉州市效能办投诉，后因区*统一协调，2011年6月13日某公司向洛江区慈善会捐款180万元，洛江区房管处才于2011年6月15日审核受理某公司的备案登记。显然，也是因某公司将罚款缴纳至泉州市执法局而不是交到洛江区行政执法局导致洛江区对该罚款没有财政收入，洛江区*才通知洛江区房管局不办理某公司的备案登记要某公司到泉州市房管局办理办案登记，后来因同一违法行为不能有两次行政处罚，经区*统一协调要求某公司要将钱捐献给洛江区慈善会捐款后，在2011年 6月15日洛江区房管局才通知某公司可以办理备案登记，这时候，某公司也是将2010年12月24日准备好的材料全部又拿过去给洛江区房管处周玲辉办理备案登记并且被收件初始登记，同时正式发出《受理通知单》，后来也是洛江区房管处违反法律规定，没有在30日办结，而是直到2011年9月15日才通知某公司领取《办结商品房屋所有权证项目总登记的通知》。
通过以上分析可知，在办理某商厦权属登记需由某公司提供的资料向洛江区房管处备案的过程中，某公司一直都是在积极配合过程中，虽然某公司有超规划建设，但是某公司实际上已经在2010年12月24日办理初始备案登记之前，即在2010年6月9日将罚款全部交清，只是因为区*及区房管处的原因才导致了直到 2011年6月15日洛江区房管局才通知某公司可以办理备案登记并正式发出《受理通知单》，因此，这系*的违法行为造成的并非某公司的原因造成的，也是因为洛江区房管处不进行备案收件，某公司迫于无奈才向泉州市效能办投诉最终才收件，在计算逾期提供资料协助办理备案登记的截止时间点，应当以2010年 12月24日为准，故一审判决正确。
而关于因“出卖人的原因”导致买受人不能在规定的时间取得房地产权属证书的逾期协助办证的终止时间，厦门市中级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷中逾期交房和逾期办证若干问题的指导意见》第五条、第六条、第八条亦规定，《商品房买卖解释》第十八条和第十九条规定的“出卖人原因”，应理解为：出卖人在履行商品房买卖合同权属交付前应承担的有关办理权属登记的义务，主要包括商品房建设完工以后应履行的初始产权登记的有关手续。非出卖人所应承担的法定义务或约定义务之外的原因造成逾期办证的，不能视为“出卖人的原因”。出卖人已向权属登记机关办理商品房产权初始登记的，视为已完成了办理权属登记相关义务。逾期协助办证的终止时间至出卖人取得权属登记机关出具了办理权属登记的收件收据之日止。因此，本案某公司已经在2010年12月24日向洛江区房管处将办理权属登记需由答辩人提供的全部资料完整地向洛江区房地产管理局备案，只是因*的原因拒绝收件，故应当以一审认定的2010年12月24日为逾期协助办证的截止点。
五、二审庭审过程中上诉人认为违约金的约定是否过高的问题不属于本案的审理范围错误。
本案违约金的约定过高的问题，某公司在一审的时候就已经以抗辩的方式提出，但是一审并未支持，某公司在二审答辩的时候仍然提出违约金的约定太高，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约超过造成损失的30%为标准适当减少”，第十八条规定：“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，本代理人认为，依照合同法及合同法解释二的相关规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以要求法院适当减少。根据最高人民法院关于适用《*合同法》若干问题的解释(二)第27条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第114条第2款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。因此，关于违约金的约定过高的问题，虽然某公司没有提出反诉或者上诉仅以抗辩的方式提出，但是人民法院也应当根据合同法解释二第29条的规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，对本案的违约金依法予以调低，考虑到本案约定的日违约金的标准确实远远高于洛江区当地的普通工薪阶层和公务员的工资水平及当地的房租水平，同时因为本案的逾期协助办理备案登记造成的损失数额难于确定，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，本代理人建议二审人民法院按照已付购房款总额，参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，对本案逾期协助办理备案登记的违约金予以调低。
因此，本案违约金的约定是否过高的问题应当也是属于二审的审理范围，二审法院也应当依法予以认定并调低。
综上，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求并对本案约定的违约金计算标准予以调低，建议调低为按照已付购房款总额，参照人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
此致
泉州市中级人民法院
代理人： 苏湖城
2012年5月10日
逾期交房及逾期办证代理词
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