代理意见

代理意见

审判长、审判员、书记员：

我受上诉人委托，受吉林市华星法律服务所指派，参加庭审活动，接案后我认真了解本案事实，查阅本案卷中，并亲自到现场测量、试验。就本案争议的问题发表如下代理意见，请求审判长、合议庭给予从分考虑。首先，我作为代理人对王X珍老人的遇难深表同情和理解。

我认为一审判决让上诉人承担70%的过错责任，没有事实和法律依据。应当判令由原告的母亲自行承担责任，或由吉林市龙潭区人民*承担管理责任。

原告的母亲是完全能力人，其在自家二楼阳台上清理从7楼楼顶垂直向下所形成的冰瀑，坠楼致伤后不治身亡的。作为原告的母亲.王X珍老人在清理这些积冰时，应当预见其清理自楼顶至楼下形成的大面积的冰瀑中其自家所对应的其中一块积冰具有较大的危险性，并应采取足够的安全保障措施。原告的母亲在未采取安全保障措施的情况下清理具有如此危险性以及安全隐患的积冰对事故发生也有过错。这些事实被一审法院确认，但判决只是承担30%的责任，没有法律依据，根据《民法通则》106条2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、人身的应当承担民事责任”、《侵权责任法》第6条： “行为人有过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。该起事故不是王X珍老人的行为致他人损害，确定是由于自己的行为过错导致自身损害结果的发生，如果王X珍老人的这些行为将楼下行人或他人损害、财产损失的，王X珍老人应当承担全部责任。由于是自己的行为损害的是自己，应当由行为人的过错而承担全部过错责任。因此本案让原告承担30%的过错责任错误，承担30%责任一般是管理责任或补充责任的法律规定，王X珍老人的行为过错明显不应当只承担30%的责任。

一审法院依据《侵权责任法》85条、26条，确认：第一：上诉人王X珍老人的死亡是由于清理上诉人家太阳能热水器漏水而形成积冰时被积冰砸中而坠楼身亡;第二、该热水器搁置于鹏程小区3号楼楼顶;第三、上诉人对热水器搁置物具有管理义务;第四、并认定上诉人热水器年久失修漏水形成积冰，产生巨大安全隐患，上述三点理由为上诉人有过错，承担过错责任70%明显错误。(一) 从所认定的事实看，暂且不论一审认定的错与对，就王X珍老人与上诉人均有过错来说，为何判决上诉人承担70%，而原告只是承担30%责任，明显不公正。(二)王X珍老人清理积冰时上诉人家热水器漏水形成的，上诉人家的热水器的水跟其他人家的热水器的水没有什么两样的，砸老人的那块积冰也不带有特殊记号，不能证明是上诉人热水器里流出来的，原告也没有证据证明砸死老人的冰就是上诉人家热水器里的冰。(三)上诉人家的热水器的确搁置于3号楼楼顶处，但是搁置于3号楼楼顶处的也不只有上诉人一家热水器，还有其他家热水器也搁置于3号楼上。其他人家的热水器在事故之前是否漏水，均无法排除，更何况原告不起诉自己家本单元楼上的热水器使用者、管理者，却为何只起诉不是本单元上诉人一家，上诉人家的热水器是搁置于一单元楼上，老人家是居住于2单元，两个单元之间有30多米的距离，没有证据证明上诉人热水器漏水。

社区证明(一审卷宗第39页)。2013年2月26日湘潭街道松江社区，盖章为吉林市龙潭区湘潭街道社区居民委员会。

该证据能够证实：冬季以来11月起降雪频繁，“多种原因”造成楼上结冰溜子状况较为严重;并于2012年11月24日在鹏程小区3号楼明显处张贴警示标语等。说明形成冰溜子主要原因是降雪频繁因素;且在事故之前在明显处张贴警示标语，受害人没有引起足够的重视，自己的责任应承担主要责任。

太阳能漏水情况说明(一审卷宗第97页)，该“说明”与湘潭街道办事处出具的“证明”相互矛盾。2013年2月5日由湘潭街道松江社区的相关印章，所证实的问题虚假，疑点重重，一审采信该证据定案错误。2013年1月30日受害人遇难的，该证据是在事故之后的第6天，搞所谓的“排查”，就时间上看形成冰瀑有否关联性无法确定，完全有可能在事故后出现漏水情况的可能;应当是先有水后有冰再有冰瀑的顺序才符合生活常理，不能把事故后漏水确定为所形成事故之前的冰瀑的成因，其二、该说明确定王X华家的太阳能漏水，依据不充分，从录像中反应有太阳能漏水，但在镜头中并未显示出是王X华家太阳能，因为不是每家的太阳能都一样、不是同一个厂家生产，王风华家的太阳能不同于其他家太阳能最大的区别是，王X华的家是“清华阳光太阳能”，而且在太阳能热水器的显著位置已注明，该摄像没体现出这个特征就确定为王X华家的太阳能，明显错误;其三、该说明所反应排查人员有11人，从录像中并未有11人在现场，且排查的方法和过程没有记录也没有从录像中看到这些排查的方法和整个排查过程，我想作为一个排查事故的小组，尤其*和*介入调查，应当将所排查的所有情况应当清晰的反应出来，不能只对一家太阳能进行排查，其他家太阳能是如何排查的呢?是采用的什么方法，其他家的太阳能都是啥牌子的?都在什么位置等等都需要排查吧?这些不清楚的问题，*机关就轻易出证据，法律责任何在?其四、该“说明”是2月4日10点钟的会议内容。明显是未排查就确定王X华家太阳能就漏水了。2013年2月4日上午9点，龙潭区区长、城建局两位领导、湘潭街道5位领导，来我社区鹏程小区3号楼，查看情况，10点返回办公室，召开专题会议，街道王主任做汇报，之后于区长之处三点：一、堆放在路边的冰块，城建局出铲车，于下午一点清理完毕。二、对墙体冰溜进行安全提示，并且张贴公告、拉警戒线。三、排查楼顶太阳能：于下午四点，有街道、社区、*民警、太阳能专业技术人员等11人，进行了现场排查，发现一单元7层左门家太阳能漏水，太阳能专业技术人员对该家太阳能进行了检查，楼上与王X华家室内，工作人员进行来点断电反复两次实验，之后确定为王X华家漏水，在房主王X华的配合下将他家的所有阀门关闭，避免继续漏水。这是开会时于区长的讲话所提出的三点，其中第三点就是排查的问题，还没有等到下午4点钟呢，就把排查的问题确定了。录像中所反应“排查”对象只有王X华家一家也就见怪不怪了，因为她漏水是开会确定的事，必须她家漏水才符合会议精神。其五、录像制作，是*还是太阳能技术人员不清，该“说明”中指出是经过由*民警录像，还有一份由湘潭街道办事处出具的证明中指出，“此摄像由太阳能维修人员拍摄”。一审采信这两个相互矛盾的证据定案明显错误。湘潭街道办事处出具的“证明”与“说明”相互矛盾，究竟是太阳能的维修人员还是专业的太阳能技术人员，究竟是谁到现场排查的不清楚，这份证明证实有群众和维修人员到楼上，查看太阳能漏水，“证明”与“说明”中的11人排查相互矛盾，这样的案件，这样的事实扑所迷离，一审判决王X华承担70%的责任，公正何在?对于使用太阳能的人都会知道，来电断电与上水无任何关系，无论是全自动还是半自动均由阀门来控制上水的，录像显示王X华家水阀门一直关闭，任何会漏水呢?

一审的证人马淑芬的证实与电视报道的不相符合，从电视采访中发现一人证实死者事故时用锤子震动冰溜子，证人证实事故当时死者用拖布捅冰溜子，而且证人还证实死者头出去了身体没有出去，在没有人对身体出去多少发生疑问时，证人为何自己对这些责任性质的问题反复强调，该证人有可能没有看到，或者有意遮盖事实。因为用锤子和用拖布是不一样的，锤子把短，身体一定会大部分出去，否则在屋内够不到外面的冰的，用拖布把长，身体不用出去而且头甚至都可不出去就能够到冰溜子的，可是从事实上看，如果死者不是身体大部分裸露在外面的话，绝不会坠落到楼外面的。如果只是头出去了，即便冰溜子砸到头上也不会造成死亡的严重危害后果的，因此这些事实需要查清，已确定责任大小。

本案适用法律错误。应当使用《侵权责任法》第87条规定处理此案：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。本案是冰溜子造成的损害后果，冰溜子形成的冰瀑的成因，不可能只是哪一家太阳能漏水形成，还有天气原因，就是在这起事故前吉林就有好多因冰溜子坠落伤害事故。这些冰瀑，死者不主动震动是不会出现自己坠楼事故的，多因一果造成本事故发生的。冰瀑的冰究竟属于悬挂物、搁置物还是属于建筑物上坠落的物品是本案适用法律的焦点。“抛掷物致害责任”中的用语虽然称抛掷物，实际上都是指从建筑物中坠落的物品，其重点不在于造成损害的物是否由人的支配因素，而是在于该物致人损害后如何确定物的使用人承担责任。由此看来，3号楼上的太阳能由可能会漏水的，并且也可能漏到事故处的均应当列为加害人，排除自己无责任。

死者居住于3号楼2单元，王X华居住于3号楼1单元，两个单元有30米远，王X华家就居住于顶楼，在自己楼顶处放置太阳能一台，通过现场试验表明，王X华家的太阳能如果漏水绝不会流到2单元处，因为两个单元的顶楼有隔墙，王X华家如果漏水只能流到自家的院内，从南侧排水口中排除，最多只能在隔墙中的少部分直接流入楼下。即便这部分水也绝不会流到死者那边的楼顶处。因此王X华自己所处位置客观不具有造成抛掷物致人损害的后果的可能性。

上诉人家的热水器在啥位置也没有阐述、所谓的来点断电反复两次实验的方，对任何一家所有使用太阳能确定是否漏水，均不适用，用上述所谓的证据来推断上诉人有过错，明显错误。

本案应当对受害人的死因进行鉴定，死者的死因不明，究竟是由于冰砸到身体后致死还是从二楼掉落摔伤致死。从卷宗第83-90页病历反应老人家的诊断是脑干损伤，因此老人的死因应是摔伤致死。老人清冰身体不是大部分出去，完全是不可能掉下去的，即便砸伤头部也不会，达到死亡的结果的。这点请法庭注意。另外，卷宗第117页证人马淑芬的证实看，该证人所证明的事实不符合常理，她证实与报道矛盾

2012年入冬以来，据吉林市气象局统计，雨雪量比往年要高出许多，2单元楼顶处的积雪非常后，出事故前后天气转暖积雪融化，2单元东楼阳台处有缝隙，冰雪融化时从缝隙中流出向下流水结冰，反复融化结冰形成冰瀑，从原告提交的证据第80页，和录像可以看出冰是从顶楼缝隙中漏出。这些积雪应当由物业及时清理，该小区虽没有物业，但是从原告举证看，龙潭区*收取该小区的物业费，作为*不能只收取费用，不承担义务和责任，对该小区具有管理责任。应当依据《侵权责任法》27条或民法通则规定承担民事责任。

最后，请求二审法院为查明事实，到现场做实验，究竟上诉人家热水器如果漏水应当往哪流，能不能流到2单元楼上去。另外，事故之前3号楼上的所有使用的热水器，是否漏水。因为冰瀑不是事故一天形成的，事故排查一定要排查事故之前的情况才正确、才符合客观实际，否则得出的结论令人质疑。